Pour la publication des « portes étroites » devant le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État

Thomas Perroud est professeur de droit public à l’Université d’Aix Marseille.

Il n’est pas aisé de dénoncer des procédures qui n’existent pas. Tel est pourtant notre objectif. Alors, de quoi parle-t-on ? L’expression ayant été créée pour le Conseil constitutionnel (à notre connaissance, elle ne porte pas de nom devant le Conseil d’État), nous commencerons pas l’examen de cette juridiction.

La procédure dite de « portes étroites » devant le Conseil constitutionnel, baptisée ainsi par Georges Vedel, est une procédure informelle qui permet à toute personne — en connaissant l’existence — de communiquer au Conseil son avis sur la constitutionnalité d’une loi qu’il s’apprête à examiner. Cette procédure n’est pas inconnue puisqu’elle a fait l’objet de nombreux commentaires de la part des membres du Conseil eux-mêmes, et par Vedel en particulier, mais aussi par certains Secrétaires généraux du Conseil comme Olivier Schrameck et Marc Guillaume. On en trouve aussi une trace dans l’ouvrage analysant les grandes délibérations du Conseil constitutionnel. Comment est-elle née ? Apparemment, la pratique serait née dans les années 70 et, certains membres du Conseil n’ont pas manqué, à l’époque, de s’en agacer. Les auteurs des grandes délibérations rapportent ainsi l’étonnement devant cette forme de lobbying : « Ce qui n’est pas encore appelé « les portes étroites » commence à prospérer dans le sillage des saisines parlementaires et irrite quelques membres du Conseil : dans la séance du 30 décembre 1977 (Lois de finances pour 1978), le rapporteur qualifie l’envoi par l’ordre des experts-comptables d’une consultation d’un professeur de droit d’« intervention corporative faisant apparaître clairement tout le danger qu’il y aurait pour le Conseil à répondre systématiquement à ces « fausses saisines »» ; dans celle du 22 novembre portant sur la loi relative à l’exécution des peines privatives de liberté, le rapporteur se plaint « des nombreux coups de téléphone d’avocats parisiens qui désiraient le rencontrer. À l’inverse, dans la séance du 18 janvier 1978 portant sur la loi relative à la mensualisation, le rapporteur informe ses collègues qu’il a accepté de recevoir un des syndicats ayant négocié l’accord de mensualisation objet de la loi contestée » (Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2e ed., p. 236). Evidemment aucun de ces apports ne sera visé dans la décision du Conseil et les défenseurs de la loi devant le Conseil n’en auront pas davantage connaissance.

Au fond, deux éléments paraissent extrêmement contestables dans cette procédure. Non pas son existence, qui n’étonne pas finalement. Mais ce qui laisse perplexe est que ce qu’il est convenu d’appeler les « sages » du Palais Royal ne se soient pas sentis l’obligation, en tant que juges de la loi, d’en informer ceux chargés de la défendre et donc de mettre le « parti de la loi » dans une position défavorable, et bien sûr que cette procédure ne bénéficie d’aucune publicité. La situation intenable dans laquelle se trouve aujourd’hui le juge de la loi s’explique parfaitement par son histoire. Le contrôle de constitutionnalité a eu du mal à établir sa légitimité et son identité. L’absence de formalisation de cette procédure expose au grand jour la difficulté des juges à définir leur contrôle comme un procès avec des parties défendant des intérêts, au nom d’une mystique d’un contrôle abstrait dont la procédure des portes étroites montre bien qu’il s’agit d’une chimère – puisque précisément le Conseil entend — et donne certainement la voix -, à ces intérêts. Les seuls « parties » dont nous sommes susceptibles de connaître les positions sont les saisines et les observations du gouvernement, lequel est en charge de défendre la loi, et qui doit la défendre sans connaître l’opinion de ses vrais adversaires (qui ne sont donc pas forcément les députés auteurs de la saisine). Est-ce faire du mauvais esprit que de relever que dans la décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 sur « Loi relative au pacte civil de solidarité », le Conseil signale qu’il rejette le mémoire du député Claude Goasguen qui soulevait de nouveaux griefs à l’encontre de la loi ? Il faut déduire de cela qu’un député ne peut faire de portes étroites, ce qui laisse songeur…

Encore une fois, l’expression de ces intérêts de nous ne semble pas contestable, mais le caractère secret de cette procédure opère de lui-même une sélection de ces intérêts et met l’avocat de la loi – le gouvernement — dans une position défavorable. Cette procédure n’est pas discutable dans son principe aussi parce qu’elle existe devant d’autres cours constitutionnelles, mais justement au grand jour. Un rapide coup d’œil sur le site de la Cour suprême des États-Unis suffit à convaincre de l’apport décisif des briefs des amis de la Cour. Cette procédure est même formalisée à l’article 37 des règles relatives à la procédure d’amicus cariae. L’alinéa premier de cet article rappelle d’ailleurs l’apport – et le risque — de cette procédure : « Un mémoire d’amicus curiae qui porte à l’attention de la Cour un élément qui n’a pas été auparavant développé par les parties peut être d’une aide considérable à la Cour. Un mémoire qui ne sert pas ce but encombre la Cour, et son dépôt n’est pas encouragé. Un mémoire peut être déposé seulement par un avocat admis à pratiquer devant cette Cour ». Les parties peuvent refuser la présentation d’un mémoire. Encore une fois, tout cela est transparent, et même transparent au point que lorsqu’un juge, dans son opinion, utilise un mémoire, il le cite. Le juge constitutionnel français, bénéficiant du mythe civiliste du juge sans pouvoir normatif, n’a évidemment pas besoin d’accorder au peuple cette garantie de son impartialité… Le Conseil accepte désormais, en QPC, l’apport des amicus curiae, mais accepte-t-il aussi des portes étroites dans ce cas – rien ne s’y oppose en tout cas ?

Qu’en est-il à présent devant le Conseil d’État ? Le Conseil d’Etat doit est saisi pour un avis juridique sur les projets de loi, d’ordonnance ainsi que pour certains décrets. La possibilité de faire valoir des observations devant les formations administratives du Conseil d’État à l’occasion de l’examen d’un texte est, semble-t-il, encore plus opaque, puisque le calendrier d’examen des textes n’est pas rendu public. Ceux qui en ont connaissance bénéficient donc d’un avantage certain puisqu’ils pourront présenter leurs arguments au Conseil. Cela doit cependant être possible puisqu’on en trouve des traces dans l’actualité la plus récente. Dans un article du Monde du 8 octobre 2015 intitulé « Bataille de lobbys sur l’application de la loi Macron », on apprend que le Conseil supérieur du notariat estime que le projet de décret le concernant est illégal et « a tenu à le faire savoir dans une « lettre d’observation » envoyée aux magistrats du Palais Royal ». Cet article est en réalité savoureux. On apprend donc que la possibilité d’envoyer une « lettre d’observation » (sic) est « ouverte » pour les projets de décret, nous pensions naïvement qu’elle était réservée aux projets de loi (mais pourquoi cette limite, en effet). Et elle « révèle » que cette lettre est envoyée à… des « magistrats » !

Alors, depuis que nous nous intéressons à cette question, nous avons appris que le Conseil d’État italien faisait de même et que la procédure y était tout aussi opaque. Les collègues ultramontains la découvrent donc lorsqu’ils sont sollicités en tant que consultant.

Mais si cette pratique existe devant le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État, pourquoi n’existerait-elle pas non plus devant l’ensemble des autres institutions consultatives ? Encore une fois, la défense des intérêts n’est pas en cause, ce sont les modalités qui le sont. Il me semble en effet que la manifestation des intérêts et leur formulation sont nécessaires et certainement bénéfiques à un bon jugement, mais il faut que le juge publie ces mémoires et qu’il le dise lorsqu’il les utilise.

Ce dernier point m’amène à tirer de cette pratique une ultime conclusion, sur la place du juge dans un système juridique de type civiliste dans la France d’aujourd’hui. Nous avons désormais le pire des systèmes : un gouvernement des juges, sans les garde-fous des systèmes de common law. Nous avons conservé notre croyance en un juge bouche de la loi – alors que celui-ci peut désormais l’écarter. Nous ne proposons évidemment pas de revenir en arrière, mais nous appelons à modifier de fond en comble la manière dont les juges motivent. Car les portes étroites ne seraient certainement plus secrètes si les juges s’astreignaient à défendre leur position dans une motivation semblable à celle de la Cour européenne des droits de l’homme, par exemple.

Le Conseil constitutionnel doit donc publier l’ensemble des portes étroites qu’il a reçu dans le passé car, de l’aveu même des juges constitutionnels, elles constituent un « moyen d’enrichissement très important de la réflexion » (nous renvoyons aux propos d’Olivier Dutheillet de Lamothe lors du Conseil d’administration de l’AFDC du 13 juin 2012 et disponible sur internet). Il doit aussi publier celle qu’il reçoit et les adresser au gouvernement. Le Conseil devrait aussi réfléchir à une date d’ouverture de ses archives plus précoce : 25 ans est beaucoup trop long pour assurer la responsabilisation d’un juge dont la charge est de juger la volonté du Parlement.

Quant au Conseil d’Etat, la proposition est plus délicate car ses avis sont normalement secrets, sauf si le gouvernement en décide autrement. Faut-il croire en la possibilité de bannir la pratique des portes étroites ? Je n’y crois pas. Elles reviendraient d’une manière ou d’une autre. Il faut donc sérieusement réfléchir à une réforme de cette procédure et à sa complète transparence, seule à même de garantir l’intégrité de l’avis du Conseil d’Etat.

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